南宫28我国反不正当竞争法立法目标与个性特征

　　南宫281993年9月，全国人大常委会正式通过了反不正当竞争法，不仅禁止典型的不正当竞争行为，而且规范了部分限制竞争行为。2017年11月，反不正当竞争法第一次修订，2019年4月，反不正当竞争法第二次修订。当下，我国反垄断法已于2022年6月修改完成，反不正当竞争法的第三次修订工作正在进行中。我国反不正当竞争法实施三十年来，查处了大量的不正当竞争行为，对维护市场公平竞争秩序发挥了重要作用。

　　市场机制运行过程中，各类市场秩序问题互为作用、互相影响并各具特点，但市场竞争秩序反映的是市场机制中带有根本性、普遍性和长期性的问题，它更多地与宏观经济环境相联系，贯穿于市场经济发展的始终。市场机制的有效与否直接取决于是否存在竞争以及竞争是否有效，而竞争是否有效则直接取决于市场竞争秩序是否规范良好。

　　竞争秩序要求竞争必须是公平的正当的，如果经营者在市场竞争中采用不正当竞争行为，将会造成竞争机制不能正常发挥，使竞争中的优胜劣汰机制失灵。竞争自身并不能完全自发地形成公平竞争秩序，公平竞争秩序是国家为经营主体的竞争活动所构建和不断维护的行为准则的框架，它内在地需要一系列的制度支撑，我国反不正当竞争法正是其中最重要的法律制度。这一点，我国在1993年制定反不正当竞争法时就有这样的认识，当时参与立法的专家认为：“经营者的合法经营受许多法律的调整，各个法律从不同角度保护合法的经营者，反不正当竞争法对合法经营者的保护，不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在对市场经济秩序予以维护的基础上，故反不正当竞争法亦被称为维护市场经济秩序的法律，凡与诚信营业惯例相悖的行为反不正当竞争法均予以禁止”。我国现行的反不正当竞争法更是通过完善对不正当竞争行为的有效规范来实现对公平竞争秩序的维护。经营者在市场竞争中有权追求个体利益最大化，但这种追求不能以损害公平竞争秩序等社会公共利益为代价，反不正当竞争法关注的重点不是竞争者之间的利益得失，而是超越了竞争者利益的公平竞争秩序。

　　作为反不正当竞争法起源的《巴黎公约》最初在禁止不正当竞争行为时并未涉及消费者权益保护问题，而只是规范“市场竞争行为”，进而保护经营者的合法权益。但1958年里斯本会议修订《巴黎公约》时对误导公众行为的禁止，就已开始为反不正当竞争法保护消费者权益提供了路径。《反不正当竞争示范条款》第1条一般条款规定在延续《巴黎公约》“违反诚实和习惯做法”传统标准的同时，也在注释中澄清：其“不再要求应当限于竞争行为，旨在表明消费者也是受保护的”。反不正当竞争法总体上是一种“营业警察法”，旨在净化竞争秩序，使经营者、消费者免受虚假、欺诈性的竞争行为之弊，通过保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益来维护公平竞争的市场秩序。因此，反不正当竞争法规制市场经营行为的立法目标是多元的，且大多与社会公共利益相关，也日益重视通过保护“未受扭曲的竞争”以达致对社会公共利益的维护。

　　现代反不正当竞争法服务于三重立法目标，即保护诚实守信的经营者的合法权益，保护消费者的合法权益，维护代表社会公共利益的公平竞争秩序，这三重立法目标具有整体性、系统性、联动性，均需要通过禁止不正当竞争行为来实现。我国现行反不正当竞争法第1条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，从而使立法目的条款成为我国反不正当竞争法制度构建的逻辑主线，也会指引正当竞争与不正当竞争的行为认定。

　　商业道德作为建立在商业利益共同体基础之上的行为准则，广泛存在于市场竞争之中并调整着市场竞争行为。反不正当竞争法律制度本身天然就蕴含了商业道德的要素，且已经在我国反不正当竞争法中被法律化。事实上，反不正当竞争法开始就是保护诚实商人的特别法，商人的行为标准被作为起点，所有商人都责难为不正当的行为，很难被称得上是“正当”的竞争行为。在市场竞争中，符合公认的商业道德标准，意味着经营者实施市场竞争行为的出发点是善意的，竞争手段是诚实的、公正的、正当的，反之，则是不正当的。

　　尽管我国反不正当竞争法对典型不正当竞争行为已经进行了列举式规定，但市场上永远都会出现层出不穷的新类型竞争行为，且这些新类型竞争行为又充满了争议和不确定性，反不正当竞争立法很难周延地对其作出相应规定。美国《侵权法重述》也指出：“列出所有的不正当手段是不可能的。总的来说，它们是低于一般商业道德标准和合理性为准则的手段。”因此，我国反不正当竞争法的实施仍需要在司法过程中依据基本原则条款对市场经营行为中的“其他不正当竞争行为”进行判断和认定，此时的基本原则条款是认定“其他不正当竞争行为”构成要件的抽象标准，会为市场竞争中的商业模仿、商业言论、商业模式等划定一条竞争底线，在营业自由与营业自由限制之间寻找恰当的平衡点，依据我国反不正当竞争法第2条规定的“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”进行正当竞争与不正当竞争的认定，可以实现我国反不正当竞争法所需要的包容性和开放性。

　　正是因为我国反不正当竞争法具有开放性和包容性的特点，面对数字市场新出现的竞争行为，反不正当竞争法反而可以起到了重要的行为规范及引导作用。例如，数字经济时代，数据是重要的竞争要素，经营者对于其他经营者的数据抓取行为在实践中较为常见。数据抓取行为在一定程度上会损害其他经营者对于特定数据的掌控，如果某些数据中蕴含着其他经营者的劳动成果，则可能损害其他经营者合法参与市场竞争的权益，也可能损害消费者的个人信息权利。但是，数据抓取行为并非一概违法，数据抓取作为数据流通的重要手段，能够极大地降低数据流通成本、活跃市场开发、提高数据的公共属性。在判断数据抓取行为的合法与否时，数据可以区分“公开数据与非公开数据”“提供的数据、观察的数据和衍生的数据”等，同时结合我国反不正当竞争法的规定进行合法性测试，尽管数据在如何确权问题上存在诸多争议尚无定论，但这丝毫不会影响到反不正当竞争法实施中对正当竞争与不正当竞争的认定和判断，反不正当竞争法在数字经济时代对数据获取、使用等行为的规范也因此发挥了重要而独特的作用。

　　我国反不正当竞争法对公平竞争秩序这一社会公共利益的追求决定了该法不是权利保护法，而是行为规制法。正因为如此，我国反不正当竞争法禁止的典型不正当竞争行为南宫28，如不正当有奖销售行为、不正当的商业宣传行为、商业贿赂行为等并不一定需要有明确的受害者作为不正当竞争行为成立的构成要件，这也是反不正当竞争法的本质属性之一是行为规制法不是权利保护法的例证。反不正当竞争法并不具有也不必具有赋予经营者某种专有权的初衷，只是会通过制止不正当竞争行为使受害者得到保护进而获得了除了法定权利之外的利益，只是这种利益本身具有不确定性和个案性，从主体、内容和利益范围的角度并不符合专有权利的特征，仅仅是经营者因制止不正当竞争行为而受到保护的利益，不能因为有经营者因不正当竞争行为获得利益就认为该利益是民事法定权利甚至是专有权利，这是由我国反不正当竞争法是行为规制法所决定的。

　　行为规制法的属性意味着反不正当竞争法不是侵权行为法的组成部分或特别法。大约是受《巴黎公约》等国际条约的影响，我国反不正当竞争法最初被纳入知识产权法体系予以实施，法院也将不正当竞争案件纳入知识产权审判。在这种制度背景下，就可能会出现简单地按照知识产权保护的思维与方式，按照侵权行为的分析框架来适用我国反不正当竞争法的情况，即在认定不正当竞争行为时先确定一种受保护的合法权益，如确定特定商誉、商业模式、商业数据等应受法律保护，再从权益受到损害推论行为的不正当性，或者以权益是否被侵害作为论证是否构成不正当竞争行为的出发点和立足点。但在对我国反不正当竞争法特征与属性已经达成初步共识的当下，适用反不正当竞争法对商业模式、商业机会、竞争优势进行判断时，都会聚焦于对其背后的市场竞争行为本身进行评判，做出正当竞争或者不正当竞争的认定，商业模式、商业机会或者竞争优势可能会因禁止不正当竞争行为而受到个案的保护，但不正当性和违法性的认定基础是对市场竞争行为的否定性评价，而不是从保护静态的或者动态的利益出发的结果。反不正当竞争法不是权利保护法，认定不正当竞争行为的分析框架不会是传统侵权行为法有权益损害就有救济的框架，而是会从行为是否构成了典型不正当竞争行为的违法构成要件，是否违反了诚实信用原则与公认的商业道德，是否损害了公平竞争秩序来进行认定。

　　以曾经且仍在广泛讨论之中的互联网广告屏蔽案为例，从反不正当竞争行为规制法的本质属性出发，不正当竞争行为的认定不应是简单地对是否保护“免费+广告”商业模式做出判断，也不应通过对“免费+广告”商业模式本身是否合法或者是否属于合法权益来判断行为的正当性。判断该竞争行为正当性与否的分析框架应当以是否遵循了诚实信用原则和公认的商业道德南宫28，是否不当地损害了经营者和消费者的合法权益，是否损害了公平竞争秩序为标准，要综合考虑竞争行为是否整体增加了产品或服务市场供给，是否损害经营者和消费者利益以及对行业发展以及实现公平正义价值目标的影响，此时经营者和消费者的权益损害是用来论证包括公平竞争秩序在内的社会公共利益损害的。

　　总之，在激烈的市场竞争中，经营者的竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人的合法权益和不损害公平竞争秩序为边界，必须通过正当的手段来获得竞争优势，不得从事不正当竞争行为。作为维护市场竞争秩序的“守护神”，我国反不正当竞争法的实施优化了我国市场化、法治化、国际化的营商环境，维护了市场公平竞争秩序，让市场机制可以更好地发挥作用。（中国人民大学法学院 孟雁北）